经营者赔偿责任的动态系统理论——从第三方侵权路径看

一、经营者赔偿责任的动态系统论——从第三人侵权的路径展开（论文文献综述）

徐恋^[1]（2021）在《论侵权财产损害赔偿范围的确定》文中研究说明所谓侵权财产损害赔偿范围问题,实质包含“质”和“量”两个维度:“质”的维度是指何种财产上不利益可以成为损害,可以并且应该得到赔偿;“量”的维度是指在已经确定应予赔偿的基础上,如何计算并确定最终的赔偿额。如是,财产损害赔偿范围可以依照“损害认定——可赔偿损害界定——损害赔偿确定——损害赔偿计算——损害赔偿减免”的逻辑展开。有损害,斯有赔偿;有赔偿,斯有范围。所以,损害是整个赔偿范围确定问题的逻辑起点,确定赔偿范围时首先需要认定损害是否存在。损害差额说以财产差额之有无作为损害认定之标准。然而,差额说只能表征损害在计算上的大小,未能揭示损害的本质。为契合日益凸显的权利宣示功能之需要,组织说似乎更有优势。无损害,必然无赔偿;但是,有损害未必一定有赔偿。赔偿的对象,必须是法律所认可的,可以得到救济的损害,即可赔偿损害。在比较法上,可赔偿损害的界定模式有三:一是法国的“损害特征界定型”,二是德国的“权益范围界定型”,三是英美法系的“义务射程界定型”。在立法论上,我国可赔偿损害的界定模式应当属于德国法模式,即以被侵害权益的可保护性认定损害的可救济性,以受法律保护的权益范围认定可救济损害的范围。但是,由于缺乏可供解释成为德国民法典第823条和826条之“三个小的一般条款”的规范基础,在解释论上必须寻找其他方案,“负面排除+弹性制度”即是可供选择的方案之一。可赔偿损害仅表征受害人遭受的某种损害事实具有救济的可能性,并不代表其一定能获得赔偿。故在损害的可赔偿性得到肯定之后,需要认定其应赔偿性,以划定赔偿的范围。在完全赔偿原则中,因果关系是确定损害赔偿范围的唯一要素;反之,在限制赔偿原则中,除因果关系外,过错程度对损害赔偿的范围也有影响。基于损害赔偿的目的、民法典第1165条的侵权构成模式、理论学说的传承和司法实践的做法,解释论上应当认为我国采用了完全赔偿原则。因此,运用因果关系确定损害赔偿范围即可。传统的因果关系学说,无论是相当因果关系说、法规目的说,还是义务射程说、法律上最近原因说,其归责要素与过错纠缠不清,归责结构也存在不合理之处。在运用因果关系确定赔偿范围时,需要对其加以辨正和澄清。在“赔什么”的问题得到解决之后,需要进一步明确“赔偿多少”。因此,损害赔偿的计算至关重要。我国民法典第1184条确立了“以损害发生时的市场价格计算”和“其他合理方法”两类方法。其中,前者的适用范围应当限缩适用于市场价格没有变化或变化不大的直接财产损害,若价格变动不居,则应当以裁判时的市场价格计算;间接财产损害（可得利益损失）应当以受害人原本可取得该利益之时的价格计算。根据司法实践,“其他合理方式”包括无市场价格时的鉴定评估法、投保价值确定法、酌定法和民事特别法规定的其他法定方法。最后,在确定最终的赔偿数额时,应该考虑是否有适用损益相抵、过失相抵以及生计酌减等责任减免规则的可能,对已经计算出来之损害赔偿数额加以调整。损益相抵和过失相抵规则非完全赔偿原则之背离,只有基于维护赔偿义务人生存权益考量之生计酌减规则才是完全赔偿原则之例外。基于其例外性格,在立法上对酌减规则的适用条件加以规定,更有利于其妥善适用;在民法典规定阙如的现状下,民法典第132条之禁止权利滥用规则或许可以充当生计酌减的法规范依据。

姚辉,金骑锋^[2]（2021）在《民法典高空抛物致人损害责任的解释论展开》文中研究说明《民法典》第1254条在承袭原《侵权责任法》第87条关于可能加害的建筑物使用人承担补偿责任的规范基础上,明确了物业服务企业等建筑物管理人的补充责任,尚待进一步解释的是两种责任的先后顺位及其份额分配。在具体侵权人确定时,管理人承担补充责任乃条文的题中应有之义。在具体侵权人不明时,基于补偿优先于赔偿和最佳风险防范目的之考量,管理人应先于使用人担责。就管理人之担责份额,应综合考量补充责任人的过错、原因力、各方经济状况、安全保障义务人的风险转移能力、是否投保等因素。就使用人之担责份额,应于管理人赔偿剩余部分,由房屋的实际使用人按户平均进行适度补偿。

柴晨朝^[3]（2021）在《证券投资基金托管人监督责任研究》文中认为

钱红亮^[4]（2020）在《保险格式条款阅读欠缺之规制路径及其选择》文中进行了进一步梳理保险合同订立过程中,至少消费者保险合同之缔结,投保人鲜有阅读保险人提供的格式条款者,此即本研究所言“阅读欠缺”或谓“不阅读就签字”,是世界各地保险交易领域的一种普遍现象。此种现象之流行,是理性、社会、认知等方面因素综合影响的结果:理性方面,投保人通常无力理解也无从磋商条款内容,很可能作出阅读的成本超过预期收益的判断;投保人即使作出相反的判断,还要面对（通常为保险人故意安排的）阻碍他们审视合同细节的社会压力;认知方面,即便存在掠夺性格式条款,投保人也很可能没有能力理性地回应与处理。阅读欠缺并非出于懒惰懈怠或道义有欠,而是投保人有限理性和认知局限的反映,是理性的“非理性”选择和合理的不知。自由市场的绝对拥护者主张,阅读欠缺不成问题、不用担心,也就不必规制。他们承认,大多数投保人不阅读,但是,在竞争市场中,只要有足够多的少数投保人（边际消费者）阅读、理解、知晓合同之内容,并根据所知信息理性地追求自身效用最大化,寻购更好的保险产品（保单条款）,就足以迫使并激励保险人向所有投保人提供更加公平、更加合理的条款,因为保险人回应的是作为整体的投保人,总是在争夺与边际消费者的交易机会,此即少数阅读者理论。该理论总体失败:一者,真正阅读的投保人太少,足够多的少数阅读者无从出现,知之甚详且精明强干的消费者之数量不足,无法形成投保人群体关于保单质量的共同认知,充分的市场压力之集聚成为无源之水,藉由市场力量精确定价保险合同之期望必然是水中之月;二者,即便少数阅读者达到最低比例,他们通常亦无能为力,一方面投保人是有限理性的,即便知悉条款内容,也可能于决定是否投保之际非理性地忽视之,另一方面保险人可通过批注区别对待知情的投保人和不知的投保人,向知情的投保人提供更加公平合理的条款,知情的投保人之存在将无助于其他消费者之保护。通常认为,阅读欠缺引发合意缺失与市场失灵两大问题。前者是从合同双方的个体视角而言,即倘若对保险格式文字所创设的法律关系一无所知,投保人就不可能对斯项法律关系表示知情的、真正的同意,保险格式合同与当事人真意合致不能相提并论。后者是从市场运转的总体视角而言,既然投保人无心费神或无力回应保单条款的细致内容,也就不可能就保单内容货比三家,寻购机制失灵,人们因而不能指望市场力量有效约束保险产品质量,无法仰赖市场竞争激励保险人提升条款质量。此外,投保人群体通常具有期待乐观主义倾向,即期待的保单条款好过实际的保单条款,或者期待的承保范围宽于实际的承保条款,或者预期的承保除外窄于实际的除外条款。乐观期待之下,投保人付费意愿更高,保单质量倾向于低落。阅读欠缺之规制路径,可分为程序规制与实质规制。程序规制旨在改善缔约程序本身,力图通过直接规制缔约行为,优化众多个别保险交易的条件、环境和状况,从而优化整体保险市场的运转。易言之,从合同双方的个体视角而言,是为贯彻意思自治,从市场运转的整体视角而言,是为促进市场健康。程序路径从保险合同订立成立规则入手,主张实施阅读促进类法律规范,提供阅读机会,降低阅读成本,激励阅读行为,矫正当事人之间的信息不对称,保护投保人知的权利和以之为基础的选择权,治愈合同同意过程中的瑕疵,处理那些妨碍完全和公平缔约行为的、可能有损保险市场健康的因素,例如,道德危险和逆选择。阅读义务规则,即“签字即视为同意”,是英美普通法上阅读促进类法律规范的制度起点,为解决阅读欠缺问题最为传统的程序工具。保险合同阅读义务规则的传统完整表述为,签字订约之前,保单交付之后,投保人或被保险人有义务阅读、理解、知悉合同内容及检视保险保障是否适合需要的义务;倘若本有机会阅读保险合同,那么除非存在欺诈或胁迫,不可反驳地推定其已经阅读、理解、知悉且同意了合同内容,无论其事实上有无和有无能力阅读。按阅读机会逻辑,投保人是在自主选择不阅读的情况下表示了同意,应受格式合同条款约束。阅读保险合同作为行为要求,性质上为“不真正义务”,是行为人为自己利益而负担的“职责”。严格而言,阅读义务出现时,阅读欠缺还只是个别问题,而非普遍现象。阅读同意推定的创设基础传统上为“签字”与“同意”之间的高概率联系及当事人主观意思难以证明,皆已不符现代保险交易实际。阅读不再是合理的注意标准,推动投保人透过阅读日见扩张的信息披露达于知情同意无异于唐吉坷德式的一厢情愿。“签字”仅剩作为合同关系起点的象征性意义,投保人主观意思难以进入保单。消费者对保单内容之合理期待比起保险人对消费者签字同意之信赖更需法律保护,保险合同法应当且可以放弃阅读义务规则,并考虑引入“异常条款”。保险产品类型多样,承保范围各有千秋,各类保单之中,保险人承担不同的保险责任。促进保单用语清楚确定、通俗易懂,进而促进其上的承保范围信息更加清晰、具体和明确,明确各种具体损失分别可以得到哪种保障,是保险法的核心目标之一。保险立法促进保险合同清晰明确的最大努力是不利解释规则。保单清晰化通俗化虽难以激励投保人签字订约之前阅读合同,但仍有其价值和益处:一是便利消费者在发生保险事故或出现保险纠纷之后检视保单条款,据之减损索赔,实现权利、履行义务,评判保险人理赔决定的正当性和合理性,阻止不公平理赔;二是便利保险中间人、消费者权益保护组织等市场中间人研究保单,传播利用所得信息,形成社会压力和声誉压力,迫使并激励保险人提供公平而有效率的保单;三是便利保险监管者审阅审核,提高监理效果。明确说明义务,是我国保险法上矫正信息不对称问题最为核心的程序规则,是一种履行标准和成本极高的实质性义务,这有别于国外立法上常见的形式化的保险人信息提供义务。无论前者,还是后者,抑或一般说明义务和条款提供义务,作为程序规制,在规制效果和目标之实现上,都受制于投保人获取、处理和利用信息的成本、能力、意愿和需要。保险人披露信息须遵循少量核心信息、外观形式统一、时点适合的原则,我国保险法上的程序规制体系应依此三原则进行彻底改造,而非简单地回归形式化的保险人信息提供义务。本文建议,保险人应定期实施“期待具体化”之田野调查,经此明了被保险人对保单条款的期待是否准确。满足理性被保险人客观合理期待的条款具有拘束力,即便隐藏于保单之中不足以引起注意,或仅当投保人主动索取时保险人方提供,或表述之语言模糊。推定预期之外不利条款没有拘束力,除非保险人以合乎保险监管机构要求的、专门设计的、具有标准格式的“警示栏”之形式外观予以特别提示并说明。为防止不当运用或过度使用警示栏,一方面应从其中剔除那些满足大多数消费者合理期待的条款,他方面应在其中依照消费者眼中的重要性递减顺序排列预期之外不利条款。期待具体化与警示栏一同彻底埋葬了阅读义务,合力提升那些最有可能阻碍意思合致的预期之外条款的可见性及可知性,节约利用保险消费者稀缺的注意力与理解力。针对明确说明义务所披露的信息很可能与投保人的实际信息需要不匹配,可借鉴引入德国法上保险人咨询建议义务。实质规制旨在直接作用于格式条款的内容,而不考虑投保人订约之前有没有阅读或有没有机会阅读,其以理赔结果为中心,授权法院、保险监管机构等公共决策者判定保险格式条款是否足够公平合理,追求实现契约实质正义,满足保险消费者保障需要。美国法上,实质规制主要为司法规制,大体上藉由合同解释实现,主要工具有不利解释规则和合理期待原则,它们也具有迫使信息披露功能,例如,合理期待原则要求法院置超出被保险人合理期待的未经阅读条款于不顾,除非保险人于缔约时已向被保险人予以特别说明。可见,程序规制与实质规制一前一后分守要津,构成双向通道,互成犄角之势,一方面,法院事后对保险合同之司法规制激励保险人事前向消费者披露条款信息,它方面,保险人事前披露之范围影响法院为增加保险人责任而扩张解释条款、重写保险合同之意愿强度。二者合力实现保险法的另一个核心目标,即激励承保责任信息之生产、传播和流动,促进保险消费者获取、理解并利用清晰准确的承保范围信息。实质规制具体方案之建构传统上从合意缺失角度出发,主要有概括同意论、授权许可论和推定格式条款不可执行论,目前占主导的是概括同意论。真伪合同条款两分论为最新的理论发展,为保险格式条款效力评价提供了新的工具,保险格式文件中的具体文句总体上可分为两类:一类是对保险合同双方共同意思之形成有贡献、已进入实际协议的合同条款,是契约性的;一类是对合同双方共同意思之形成无贡献、未进入实际协议的随行文句,伪契约性的,不具有拘束力。规制立场的证成上,除了合意缺失说（缔约地位不平等说）、市场失灵说、消费者保护说、大众福利说等在合同法领域普遍适用者,新近的理论发展从保险本质属性的法学分析角度切入,在保险公用事业说（公共产品说）、产品说、社会治理说（社会连带说）的基础上提出各自的价值诉求和规制主张。这些新的学说更具保险特色,更契合保险特性,旨在促进保险产品可获得和可利用,为思考保险格式条款外之权利义务提供了新的视角,为通过规制促进公共利益的实现和公共政策的达成提供新的正当理由。主流的保险合同说主张保险是保险人与投保人之间自愿缔结的一份协议,阅读欠缺之规制,应遵循合同法的通常规范,合意缺失说即是以此为论证的逻辑起点。保险公用事业说主张,保险可谓一种公共产品或服务,为社会或公众所必需,出于维护公共利益,应确保其可获得。产品说的视野中,保险更似一种有形商品,规制保险格式条款之规则应类似于规制产品设计瑕疵之规则,法律有必要引入标准承保范围,设定最低保障水准,控制保单质量。治理说强调,保险为社会连带与技术理性的完美融合,发挥着行为控制、风险管理和促进连带的治理功能,保险权利和义务不仅在法律上存在于保险人与被保险人之间,也在事实上存在于众被保险人之间,保险契约双方当事人应立于整个风险共同团体之利益之立场,不可纯依民法上双务合同之概念将对方置于对立敌对之地位,判定双方之权利义务归属,须不时以风险共同团体内其他成员之利益为出发点。阅读欠缺之规制,因而不能视为一个纯粹合同问题,其基础和底盘是保险法内在的多元价值和目标追求。保险法律规范之解释和适用,阅读欠缺问题之规制,应综合考虑相互作用、相互比较的多元价值和多种目标,不可仅仅依据意思自治这一单一理念。程序规制趋向于低效或无效,投保人意思自治的目标无法以合理的成本充分实现,更难保障保险合同公平而有效率。用投保人不理解的语言,超出投保人想要知道的范围,告知投保人信息,这不应产生什么法律上的效果,更不应成为法律规制阅读欠缺的主要路径。我国现行立法和司法实务强化保险人明确说明义务,将其作为规制阅读欠缺的主要路径,并不可行,亦不可取。运用动态系统论,可将保险法体系化地解释为三个重要原则的组合:保障意思自治、实现对价平衡和满足合理期待。意思自治之不足,应通过保障合理期待与贯彻对价平衡填补。立法、司法与学术应改变“重程序,轻实质”的思路,转向更趋有效、更加直接、更为重要的保单质量（内容）控制规范和实现合理期待的制度保障。保险格式条款阅读欠缺之规制,应以实质规制为主、程序规制为辅,综合贯彻保险法三项核心价值,方可实现保险合同实质公平。

叶锋^[5]（2019）在《论法律行为交往中的沉默 ——以法律义务的基础构成为中心》文中研究说明沉默在私法体系中,具有不同的法律意义。在民法总论领域,沉默可以构成真正的意思表示或者意思表示的表象,也可以是容忍代理或者表见代理。在合同领域,沉默可以构成真正的承诺或者承诺的表象,又可能构成某项义务的违反。在侵权领域,沉默可能构成以沉默方式作出的被害人允诺,又可能构成以沉默方式为侵权行为。沉默是否具有法律上意义以及具有何种法律意义,归根到底涉及意思自治和信赖保护之间的互动和权衡关系。本文仅讨论法律行为交往中沉默的问题。第一章阐释法律行为交往中沉默的基本属性与体系定位。法律行为交往中沉默原则上不具有法律上意义,仅在例外情形沉默才被评价为具有法律上意义的行为。在意思表示的表示公示体系中,明示和默示属于强表示,两者具有同一表示价值。沉默由于不具有外在表露性,属于弱表示,原则上不具有表示价值。意思表示理论的变迁导致意思表示内在结构的变化,特别是表示意识不要说对法律行为交往中沉默的类型结构、义务形成的教义学基础以及法律效果产生体系性的影响。第二章讨论法律行为交往中沉默的规范基础与实践考察。在规范层面,我国民商事立法以不同形式赋予沉默不同的法律意义:一是沉默具有意思的表示效力,二是沉默具有终结某种未定法律状态的效力,三是沉默构成义务的违反,四是沉默构成信赖事实的效力。在实践层面,法律适用呈现以下三个“限定”特点:一是关于法律交往中沉默的适用领域限定在作为意思表示的情形;二是严格按照民法通则规定的法定和约定两种类型,极少出现依据诚实信用或者信赖保护原则来论证沉默的法律效力;三是限定法定沉默的构成要件。第三章分析法律行为交往中沉默的分析框架和内在体系。在德国对法律行为交往中沉默的法律义务形成的基础存在三大评价框架:一是弗卢梅的法律行为和具有法律上相关性行为的理论;二是比德林斯基的“可分层”法律行为基本原则的理论;三是卡纳里斯的信赖责任理论。在法律行为交往领域,自我决定、自我负责原则和信赖保护原则共同构成法律行为交往中沉默的基本原则,两者之间并无一定阶层秩序,法律行为交往中沉默的权利义务配置是前述诸原则相互补充、相互限制的协作结果。第四章阐述法律行为交往中沉默的解释模型与判断基准。对法律行为交往中沉默的评价形成了“法律行为理论-积极信赖保护-消极信赖保护”的三阶层解释模型,这个评价体系具有层次性,是一个具有先后、循序递进的分析框架。每个分析框架背后都有基本原则作为基础支撑。从基本原则中抽取不同的判断基准,根据判断基准的程度及其组合,形成不同的类型序列。一般判断基准有外观事实基础、善意第三人的信赖和可归责性。第五章以法教义学归类为中心构建法律行为交往中沉默的类型构造。在民商事交往中,沉默在不同领域和情形中,具有差异化的法律意义,呈现对私人自治的多层次平衡。具有法律上意义的沉默具有四种类型:一是作为意思表示的沉默;二是作为意思表示表象或非意思表示陈述表象的沉默;三是作为其他信赖事实的沉默;四是构成义务违反的沉默。第六章对法律行为交往中沉默的法律效果分析。首先,关于沉默法律行为拘束效力。作为意思表示和作为意思表示的表象及其他的信赖基础的沉默,沉默者应当受到法律行为之拘束。违反说明义务的沉默者在订立不利合同的案件类型中承担法律行为之拘束,在其他案件类型中则承担类合同责任,即缔约过失责任。其次,关于法律行为拘束的解消规则的统合。对法律行为交往中沉默的法律效果进行重新构造,在部分领域范围内实现法律效果的统一。

王俣璇^[6]（2019）在《格式条款规制研究》文中提出格式条款体现了现代经济生活低成本、高效率的特点,在各领域得到广泛应用。而其天然地具有其正反社会效应,一方面,格式条款发挥着简化和促进市场交易的重要功能。格式条款市场经济的产物,在市场的灵活性与敏感性的影响下,公司等市场主体不断修正与完善交易中的权利义务配置,形成足以吸引交易相对人的格式条款,以推动经济活动的便捷化、规模化运作。而另一方面,格式条款由于其排除协商的特征,不免存在使经济地位上处于弱势的普通消费者丧失缔约自由之虞。由于市场竞争的不充分甚至垄断,以及信息的不对称性等原因,市场自身对格式条款的负效应的抑制功能被削弱,甚至导致交易双方权利义务的失衡,从而损害普通消费者的合法权益,沦为经济强者压迫弱者的工具。格式条款的双重社会效应,既反映法律与市场两种调整思路的博弈,也体现着民法理论内部意思自治原则、公平原则诚实信用原则的相互扶持与妥协。从格式条款的调整路径来看,一方面,法律应当放手市场,避免对市场竞争的贬损和对自由社会秩序的状害,充分发挥市场竞争对格式条款的规制与导向作用;另一方面,法律应作为市场失灵或市场极端逐利性的矫正手段,以防止权利义务关系的畸形失调,实现基本的公平正义价值。从民法的基本原则角度视之,格式条款由当事人一方单独制定,相对人仅具有“take it or leave it”的二元性选择,这一合同的发展趋势本身即是对传统契约自由原则的巨大挑战,美国学者格兰特·吉尔莫所言的“契约的死亡”之虞即体现于格式条款与意思自治原则的冲突之上,需要学理上的解释与协调。传统理论的理想模式下,契约自由即是契约正义,法律对格式条款的规制只需触及程序层面。而到了现代,随着消费者问题、格式条款问题的日趋严重,民法不再坚守形式意义上的意思自治与合同自由,实质化成为民法演变的最显着特征。现代契约法的中心问题已由契约自由变为契约正义。如何在格式条款问题中实现公平原则、诚实信用原则等民法基本价值,更是当代法学面对的重要课题。本研究将从合同法基本理论出发,穿插结合法经济学视角,按照“规制目标制定-规制范围限定-规制实然性分析-规制应然性设计”的行文思路组织篇章架构,逐步解决“是什么-为什么-怎么做”的基本问题。第一章是对格式条款规制的正当性和监管目标的证成,包括格式条款规制应如何回应契约自由与契约正义两大合同基本原则的要求,以及格式条款规制如何实现目标的精确化两个问题。缔约双方经济地位的不平等性以及相对方选择缔约伙伴的自由的限制并不能体现格式条款对于契约自由的侵蚀。格式条款对契约自由原则的冲击的根源只能在于格式条款的格式性本身,合同法维护契约自由的正当性和有效性即只能通过对信息压迫的矫正体现。格式条款对契约正义原则仅造成间接减损,以契约正义原则作为格式条款的监管要求,主要出于三重考虑:第一,反映契约正义的“条款内容”为监管识别提供便利性;第二,契约正义原则针对双方权利义务分配,其监管效果具有直接性;第三,契约正义原则为监管注入公共目标,具有防止社会价值整体受损的阻却作用。现代法时代下,格式条款的正负外部性由此为监管目标、监管逻辑以及监管力度等的设定提出多层次要求。从价值层面,格式条款的规制首先面临监管目标的精确化问题。契约自由原则对格式条款的效率要求应当为帕累托改进而非卡尔多-希克斯改进,而自愿性协商被认为是达到帕累托最优结果的途径,也即,“受交易影响的每一个人均同意这一交易”。这一目标之下,格式条款规制以对意思自治的维护为限具有正当性。契约正义原则则要求双方合作剩余的分配达到竞争水平,提供方因格式条款的非议价性在博弈中获得优势,当条款的分配结果不符合给付均衡的民法基本原理,监管的介入就在契约正义要求下具有正当性。从路径层面,格式条款问题的非绝对性与复杂性也一定程度上动摇了市场模式与国家模式作为监管手段的二元性划分的绝对逻辑,也缓和了公法与私法的分明边界。市场模式与国家模式,均为国家介入监管的路径,要求以国家强制力为其效力保障,与自由放任的经济理念相区别,是对私人合同关系的积极引导或矫正。与格式条款相关的概念如“附合合同”、“样板文本”、“小字条款”、“标准化合同”、“标准化格式合同”等,各国理论对其格式条款赋予不同归纳方法。格式条款具有预先制定性、标准化、非协商性、附合性和重复使用性等特点。从其法律属性看,格式条款存在“契约说”与“规范说”之争,这一定性直接决定条款的监管路径问题。从经济视角来看,格式条款可解读为商品、产品质量属性,以及公共产品。在我国,法律监管对象呈现出由“格式合同”向“格式条款”、从“法律行为”到“意思表示”的转变,监管的精准性得以提升。沿此思路,格式条款规制对象可进一步限缩,具体分类标准如核心给付条款与附随条款的划分、商业合同条款与消费者合同条款的划分,以及是否为免责条款、是否规定主要权利的划分。第二章对我国当前格式条款规制的立法、行政及司法规制实态进行总结。我国形成以《合同法》为核心,以《消费者权益保护法》、《保险法》及《反垄断法》为配合的法律规范群。合同法规范路径下,《合同法》第39条、第40条、第52及53条,以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第10条呈现出路径驳杂且逻辑似有抵触的规范形态,学界争论颇多。如何从中抽取并整合具有连贯性、协调性的规范进路成为落实格式条款规制的前提问题。最高法院公布的十余件公报案例中,法院在规范选择上侧重有别,裁判倾向上亦有区分,整体呈现出信息规制与内容控制规范动态均衡、互为补充的裁判逻辑。地方法院在审判实践中似对最高法院立场有所偏离。“提示与说明义务”因法律解释空间较大、为法官预留了充分的自由裁量权,而成为适用率较高的效力判断规则。部分并非出自信息矛盾的格式条款问题,被归入信息规制项下草率解决。除《合同法》以外,《中国人民共和国消费者权益保护法》第26条以合同法规制范式为参照,建立了消费者合同领域的格式条款规制体系;《中华人民共和国保险法》第17条在合同法信息规制基础上,结合保险合同特色,对提供方提示与说明义务规则加以延伸。格式条款质量低下问题,从其根源来看,存在信息不平等与市场地位不平等两类生成路径,《合同法》以及基于《合同法》信息规制与内容控制模式的《消费者权益保护法》和《保险法》均偏重对信息不平等的矫正。《反垄断法》则从经济地位角度对格式条款规制范围及规制手段进行解读,回应市场地位不平等引起格式条款质量低下的情况,成为上述部门法规则的有益补充。在司法路径之外,《消费者权益保护法》、《保险法》及《反垄断法》均授权对格式条款施加行政监管,监管主体包括原国家工商管理部门、原银监会、原保监会、证监会以及原反垄断执法机关。信息规制与内容控制规范为格式条款规制的两种基本路径,为我国合同法所采用。信息规制路径在我国体现为格式条款提供方提示与说明义务的施加,内容控制路径则包括格式条款内容的特别规范、显失公平规则、公平原则等。两类路径互不干涉,但在功能上互为补充,共同服务于格式条款质量的改进。各国及各历史阶段对二者的运用各有偏重。如何权衡两类规制力度、如何对其适用加以扩张或限缩,则需动用监管智慧,结合国情及市场状态加以判断。以下第三章与第四章分别就信息规制和内容控制规范的规范逻辑、现状及改进方式进行阐述,而格式条款解释作为内容控制之辅助,则置于第五章讨论。以下三章共同构成本文的核心部分。第三章讨论格式条款的信息规制理论,信息规制因其事先性和市场性而被视为实现意思自治和保障市场竞争机制的通道。根据行为法经济学理论,市场机制异化的原因为,有限理性使消费者在认知层面和决策层面存在障碍,且对于特定条款,即使理性消费者亦会根据“成本-效益”分析而选择合理忽略。对此,提示义务的功能在于矫正双方信息的不平等,实现对阅读义务的替代;而说明义务则用于矫正专家与业余人的智识差距。根据行为人信息接收与处理的特征,信息披露存在层次化与实质化两方面的改进可能。层次化改进可以条款显着性或条款异常性为标准,并以实证调研为判断方式。实质化改进的路径如标准化信息提供、第三方信息加工以及“菜单式”合同创新等。此外,可借用软家长主义助推思路实现监管的改进。对于信息规制的力度和边界的确定,则应注重与法律行为法规范体系的分工与配合。第四章讨论格式条款的内容规制规范。我国对格式条款的内容控制既包括不当条款内容规范及公平原则,还包括免责条款控制规范、基于公共秩序的内容控制规范,以及诚实信用、公序良俗等民法基本原则。不过,这些原则均需要法院根据双方交易的具体情节加以个案判断。从格式条款规制的适格性来看,我国法上的显失公平规则、乘人之危规则以及公共秩序对条款效力的控制规范应当以合同而非条款为对象;不当格式条款内容规范以及免责条款规范则明确规定适用于条款而非合同整体。从各规范具体判断维度来看,不当格式条款规范、免责条款规范集中考虑给付均衡的实现,而不以双方合意度也即意思自治的充足作为评价标准;而诚实信用原则与公序良俗制度则从意思自治与给付均衡双重视角入手,对格式条款效力进行考量。第五章讨论解释规则对格式条款的规制作用。意思主义与表示主义的之争暴露出“意思与表示分立”理论的局限性,内心真意与外观行为均不能当然地、独立地在合同解释过程中发挥影响法律效果的后果。我国坚持客观解释规则作为格式条款解释的基本路径,仅当其无法穷尽解释时,不利解释规则才发挥作用。我国实践中存在对不当解释规则的体系定位的误读现象,这就不免造成规则的误用和错用,反而在结果上矫枉过正,既违背了解释的中立态度,亦侵蚀了内容控制规范的价值功能。信息规制与内容控制规范虽各有改进之空间,但仍存在效果上的极限阈值或“天花板”;此外,司法进路本身亦存在个案性、事后性、非行业性、非市场性等效果限制。当三至五章提及的规制手段达到效果极限而无法应对现实需求时,毋宁诉诸行政路径,结合美国、以色列、德国等制度经验,构建以经济视角下的“产品监管”为模型、以事先审批为模式的监管路径,也即第六章提出的最低质量标准模式。格式条款的事先性规制路径,也即施用行政手段,将格式条款内容的审查提前化,配合事先性信息规制的规制尝试,以实现经营者信息披露成本、多数消费者信息处理成本、重复性司法成本的缩减。具体而言,应建立由“最低质量标准”和“安全性质量标准”组成的双层质量标准体系。对于未通过前者的格式条款,禁止其进入市场;对于通过前者但未达到后者标准的格式条款,提供方应施加实质性信息披露;对于通过后者的格式条款,提供方仅须履行形式性信息披露。该制度以统一的行政监管作为司法监管的前置性环节,在节约审判压力的同时促进评价标准的贯一性。

于晓萍^[7]（2019）在《论侵权损害完全赔偿原则适用的突破 ——以酌减为主线》文中认为完全赔偿原则以弥补受害人的损害为核心,旨在实现对受害人损害的全部赔偿,是侵权损害赔偿领域核心原则之一。该原则的具体适用必须以明确的责任成立以及损害确定为前提,只有责任成立,损害确定,才能确定损害赔偿范围,进而才有完全赔偿原则的适用。不同的责任成立、损害范围的认定规则,都会对最终赔偿范围有影响,但不论采取何种责任成立、损害范围认定规则,只要最终损害赔偿范围确定,并要求赔偿义务人按照确定的损害范围全额赔偿,都是完全赔偿原则的运用。完全赔偿原则以其能实现对受害人的损害填补、能促使当事人实现最优的注意义务等优势而成为许多国家、地区在侵权损害赔偿领域立法的指导性原则,但随着社会实践的发展,部分案件在适用该原则时却出现了有违公平原则的现象和结果。为更好地指导实践,诸多学者提出要对完全赔偿原则进行适当的突破和修正。但在研究学者以对完全赔偿原则突破为主题的文章中,却发现部分学者对完全赔偿原则含义理解上存在一定的偏差,比如误将本属于责任认定、损害确定范围内的规则修订直接等同于对完全赔偿原则的突破;再比如认为该原则仅适用于过错责任等。之所以出现上述理解偏差,主要原因是部分学者混淆了责任认定、损害确定以及完全赔偿原则三者之间的关系:责任认定、损失确定与完全赔偿原则虽均属损害赔偿体系的内容,但责任认定、损失确定规则的确定和修改,直接影响的是赔偿义务人责任成立以及赔偿范围的确定,并非完全赔偿原则的适用,而责任成立以及赔偿范围的确定均系完全赔偿原则具体适用的前提,完全赔偿原则相对于责任成立、损害确定是第二层次的概念。因此,为更准确地研究完全赔偿原则的突破,不仅需要准确界定前述不同概念的内涵及外延,还需明确不同概念间具有的逻辑关系。对于完全赔偿原则的真正突破情形,以行为人最终须赔偿的数额为标准,可以将突破的方向具体分为行为人最终赔偿数额的增加以及减少。其中,增加情形的典型代表为惩罚性赔偿,对于此方向的突破,无论域外法还是我国学者均保持较为一致的结论,即不认为惩罚性赔偿是完全赔偿原则突破的研究重点,因为惩罚性赔偿规则的确立更多是基于特殊的立法政策、立法目的的考虑,因此本文对此也不再做过多赘述。而对于向下的减少,则是从对公平理念的基本维护出发,具有较强的法理基础且能更好地解决实践中出现的部分实践案例而具有相当的合理性。减少赔偿数额的最典型的表现是滥觞于欧洲大陆并发展至许多国家、地区的酌减条款,目前的已有立法,从立法文义上可以划分为对生计、公平以及考虑财产状况的酌减,但不同立法模式间又并非完全割裂,比如生计酌减本身也蕴含着对公平因素的考虑;财产状况是生计威胁不可回避的判断标准之一……因此不同立法模式间存在交叉,经论证,公平酌减的概念其实可以囊括另外两种立法表述且适用范围更大,因此从立法的科学性及简洁性考虑,可直接采用公平酌减的概念。我国司法实践的案例表明,我国也有确立酌减制度的必要性,结合立法文义以及实践案例的分析,立法上我国也可借鉴公平酌减的立法模式。同时鉴于该制度属公法对私法的介入,属于对损害填补这一基本原则的突破,因此在具体适用上,还需保持较为谨慎之态度,具体可通过对该制度适用前提、标准以及与其他类似功能类似制度的衔接适用等具体问题的阐述,明确该制度适用的界限,以使其更好地指导我国司法实践。具体而言:导言部分,主要介绍文章的选题背景、研究意义并且梳理了该主题目前的研究概况,作为本文讨论主题的基础。完全赔偿原则是损害赔偿领域基石性的原则,但是我国并没有对完全赔偿原则进行明确的规定,对其适用以及理解大部分依赖于学说补充,所以,学说观点保持正确性和科学性的重要性不言而喻,因此,当学说观点对该原则的理解存在偏差或者误解时,需要及时更正,以防止造成误解,这是本文写作的第一个出发点;另外,本文还将研究完全赔偿原则的真正突破情形及具体适用的落实问题。具体文章将按如下顺序展开:第一章,首先明确完全赔偿原则的内涵——只要行为人责任成立就需承担责任,承担责任的范围是受害人的全部可赔偿的损害;其次,阐述完全赔偿原则被广泛适用的原因是其符合损害填补的基本理念并且坚守了当事人之间平等的法律地位;完全赔偿原则还可以敦促人们实现最优的注意义务;坚持完全赔偿也是民刑区分的现代立法模式所决定的。在确认完全赔偿原则基本内涵和地位的基础上,进一步考察了该原则的适用前提并分析了其与责任构成、损害确定之间的关系和区别:完全赔偿原则相对于责任成立及损害的确定是第二个层次的概念,只有责任成立、损害大小、损害范围确定了,完全赔偿原则才有适用的前提,如果连赔偿范围都尚未确定,赔偿数额也无从确定,也就无从涉及赔偿是否完全的概念了。第二章,完全赔偿原则虽为许多国家、地区损害赔偿领域的指导原则,但结合实践来看,无差别的适用该原则也会造成对部分案件适用的不公,比如对于基于情谊行为发生的案件或者完全赔偿原则会影响赔偿义务人生计的,都存在适用完全赔偿原则不合理的情况……而完全赔偿原则作为调整当事人纠纷的工具,当工具出现问题时,应考虑对自身修正以更好地服务社会,所以,完全赔偿原则本身存在被突破或修正的必要性和合理性。学者也纷纷对完全赔偿原则的修正或突破进言献策。但分析学者相关文章,却发现部分学者存在对完全赔偿原则定义和定位上的理解偏差,本文将以列举的形式对目前基于理解偏差而出现的非实际突破的情形进行辨析,以实现对完全赔偿原则的概念正确理解的目的。如果不对完全赔偿原则的概念进行正确辨析,将会造成教义学上的混乱,也不利于后续的研究。在对完全赔偿原则的内涵进行准确理解的基础上,进而阐明完全赔偿原则真正突破的含义和情形:突破主要区分为向上的突破和向下的突破,向上的突破表现为赔偿数额的增加,以惩罚性赔偿为代表,但惩罚性赔偿因为其有违损害填补的基本理念等原因被学界一致认为不应作为完全赔偿原则突破考虑的主要方向,因此本文的讨论重点将是向下的突破,而向下的突破以酌减条款的确立为最典型的代表。酌减条款已被域外的很多国家、地区予以立法确认,具体立法模式上可分为基于生计、财产状况以及基于公平的酌减,根据我国目前司法实践的现状,应该将酌减的范围界定在公平酌减这一较大范围中。但酌减条款同时是公法对私法的介入,其确认意味着受害人对自己部分权利的放弃,为了当事人利益的衡平,在确认酌减条款的同时也需要对其适用范围进行尽可能明确的限定,使得在具体酌减条款适用的落实上保持更谨慎的态度。第三章,主要讨论酌减条款落实的相关问题。比如对于适用标准,首先应该排除故意以及重大侵权的适用,具体情形可以明文列举加兜底的形式确定;在酌减条款适用时,还必须满足酌减对受害人的影响远小于侵权人,否则酌减条款适用应被当然的予以排除;在适用主体上,应仅限于自然人的侵权;在适用方式上,应由当事人申请提出,法院再予以认定;具体适用时还需考虑到保险、分期支付等制度与酌减条款的协调和配合,酌减条款应作为前述制度的补充适用……最后结合我国目前立法仅有程序法保障不足的现状,提出我国酌减制度的确立,方式上应将其作为单独条款在实体法上予以确认,以实现实体法与程序法的衔接,更好地实现当事人之间的公平。

董凡^[8]（2019）在《知识产权损害赔偿制度研究》文中研究说明国内学者研究知识产权侵权损害赔偿制度及司法实践,历来注重对知识产权侵权行为的构成、责任方式等问题的定性探究,而较少重视对知识产权损害赔偿功能、原则、数额的确定等核心内容进行充分的论证与实证分析。以致于我国知识产权损害赔偿制度实施的法律效果、社会效果一直饱受诟病,并与我国创新驱动发展战略的推进要求不相适应。现阶段,学理界与实务界认为知识产权保护情势严峻的主要原因在于知识产权损害赔偿制度尚未充分发挥保护权利人、遏制侵权行为、持续激励创新的制度效果,并且取得了一定的研究成果。但是,现有的研究成果多数仅简单借用传统民事损害赔偿制度内容,十分缺乏在传承继受基础上形成创新发展性质的研究成果。因此,国内多数研究结论与建议亦无法有效解决我国知识产权保护面临的恶意侵权、重复侵权、赔偿低、举证难等突出问题。本文在基于知识产权损害赔偿特殊性以及我国司法审判实践的现实情势,围绕“制度本体内容构成与适用现状”、“制度功能与基本原则”、“具体赔偿方式及其适用路径”与“制度完善对策”四大主轴,设计研究框架,展开深入研究,提出对策建议。在“制度本体内容构成与适用现状”部分,旨在探求知识产权损害赔偿制度的核心组成内容及其内涵。知识产权损害赔偿制度在损害意涵、制度功能、基本原则、多元赔偿方式方面明显有别于传统的民事损害赔偿制度。同时,通过对1769件知识产权损害赔偿裁判案件的实证分析,可以清晰地发现我国知识产权损害赔偿在司法适用过程中存在缺失基础理论指引、具体赔偿方式适用空间有限、法定赔偿裁量空间较大以及缺乏专门证据制度等显现问题。在“制度功能与基本原则”部分,深入剖析知识产权损害赔偿的制度功能与基本原则两大方面。基于现有侵权情势严峻、赔偿额补偿效果遏制社会创新潜力以及传统民事损害赔偿理念难以解释突破法定赔偿上限等现实状况,进而强调“预防功能”的重要性;知识产权损害赔偿应将预防功能与救济功能置放于同一功能价值位阶,以发挥其遏制侵权、促进创新的制度效果。传统民事损害赔偿以填平救济原则作为最主要的计赔原则,而知识产权损害赔偿在坚持填平救济原则的同时,还应当明确引入和确立市场价值原则和比例原则,构建知识产权损害赔偿“三原则”内容体系。在适用填平救济原则作为确定赔偿实现目标的基础上,具体适用市场价值原则来确定初步的损害赔偿数额,再适用比例原则确定最终的合理损害赔偿额。在“赔偿方式及其适用规则”部分,实际损失应当厘清侵权行为与损害结果之间的因果关系;另外,法官在适用实际损失和侵权获益赔偿方式以确定损害赔偿数额时,应当持“分摊原则为原则,以整体市场价值原则为例外”的裁判逻辑;适用“许可使用费赔偿”方式时,应当扩大合理许可费基准范围,适当援引域外计算合理许可费基数的司法经验;同时,应当确立“法定赔偿”的量化裁判标准。同时,我国应当全面引入“惩罚性赔偿”,并在适用规则方面设计精细化赔偿倍数的考量因素。基于上述研究,本文认为我国知识产权损害赔偿制度需从实体法、程序法和相关配套制度三方面进行完善。在实体法维度,应当修正知识产权损害赔偿方法的法定位序及适用关系,即构建知识产权侵权损害赔偿的赔偿基准、取消适用损害赔偿方法的法定位序限定等;删除许可使用费合理倍数中“倍数”的立法措辞,而以“合理许可使用费”的赔偿方式代替;适当修正法定赔偿的最低判赔限制与至高判赔上限,以及统一“法定赔偿”的立法措辞;提出以“故意侵权”和“实施两次以上的侵权行为或者侵权情节严重”作为惩罚性赔偿的适用条件,并且统一判赔倍数的幅度。在程序法维度,提出在知识产权损害赔偿诉讼证据收集阶段确立诉讼证据披露规则与证据保全规则;在诉讼庭审过程中确立举证妨碍规则以及降低证明标准的完善建议。在相关配套措施方面,应当强调通过发挥知识产权损害赔偿司法政策的指引作用;强化知识产权案例指导制度的司法示范作用,以及在确定损害赔偿数额时引入知识产权损害赔偿评估机制及司法会计制度。通过上述完善对策的实施,促进知识产权损害赔偿制度发挥出最优的法律效果和社会效果。

张童^[9]（2019）在《《侵权责任法》上“受害人故意”内涵与适用探究 ——兼论规则完善》文中研究说明我国《侵权责任法》明确将受害人故意作为免除行为人侵权责任的一类事由。而对于受害人故意的内涵,实务界与学界一直鲜有探讨,这直接导致该事由在适用上的失范。部分案件中,受害人无视危险与警示劝阻,我行我素,最终遭受损害,已尽到注意义务的行为人却仍要承担赔偿责任,如此裁判显然有违公平正义。作为免责事由的受害人故意,仅指直接故意,还是也包括间接故意?回答这一问题,诚有必要。笔者经研究认为,《侵权责任法》过错责任下的受害人故意应仅指直接故意;而无过错责任下（第70-73条,第78条）的受害人故意则包括直接故意与间接故意。此外,司法实务中,受害人故意的适用范围有限,难以涵盖所有应当免除行为人责任的情形。应当借鉴比较法上的可取制度完善基于受害人的免责事由体系,从而更好发挥《侵权责任法》的功能。通过梳理立法沿革,笔者发现,我国立法界对于受害人故意这一免责事由的态度基调偏于保守,这决定了在解读《侵权责任法》过错责任下的受害人故意时,应秉持审慎、谦抑的态度。因此,过错责任下的受害人故意应认定为仅指直接故意。因果关系领域的研究同样支持该结论。在行为人具有过错时,受害人间接故意尚未达到阻断行为人与损害间因果关系的异常程度。这一方面是因人的有限理性使得受害人间接故意在现实中较为多见,若因此而免除行为人责任将违背法律保护弱者的价值取向;另一方面,在许多案件中,行为人的过错恰恰是受害人间接故意的诱因,二者的因果联系具有普遍性。所以过错责任下的受害人故意应仅指直接故意。法经济学领域的研究也印证了前述结论。当受害人对损害发生具有直接故意时,原被告避免损害的成本差异悬殊,令受害人独立承担事故责任能最有效率地避免损害。而在受害人间接故意的情形,则应根据比较过失分配责任。当研究视角上升到法政策高度,结论依据更加充分:当行为人具有过错时,仅有受害人直接故意可以免责才能为民众的朴素正义所接受。无过错责任下（第70-73条,第78条）,作为归责理论基础的危险控制理论认为行为人承担该类责任的合理性在于其相较于受害人更强大的危险控制力。而当受害人对损害具有故意时,其与行为人在危险控制力上的差距会被大幅抵消甚至出现逆转。此时就应由受害人独立承担损害责任,这亦符合法经济学上损害成本的最优分配。动态系统理论同样能够支持上述观点。根据该理论,当事人的注意义务取决于个案各项因素。无过错责任下,当受害人对损害的发生具有故意时,其不仅严重违反了妥善照顾自身利益的义务,且比行为人更能预见损害发生,而受损权益显然也对受害人比对行为人更为重要。在上述因素的共同作用下,受害人的责任被强化到独立承担损害的程度,从而使无过错行为人实现免责。明确受害人故意的内涵之后,笔者又对间接故意的具体认定标准进行了研究。通过定义比对,结合案例分析,笔者认为,实务中受害人重大过失与间接故意的关键差别在于其是否有拒斥现场劝阻、穿越实体障碍等排除“强力”阻拦措施的行为。如有前述行为,则应认定受害人具有间接故意;如仅为无视警示标志、通知或广播提示,则只宜认定受害人具有重大过失。完成以上研究后,笔者还发现,受害人故意在适用上存在明显局限,源于英美法的自甘风险规则可以较好弥补这一不足。自甘风险和受害人故意相比,本质差异在于适用情形不同。目前能够适用自甘风险规则的案件仅限于体育竞技、体育性娱乐活动等具有风险的益智、健体活动领域。另外,关于当事人行为能力对自甘风险规则适用的影响,笔者认为,原则上对无（限制）民事行为能力人权益的保护应优先于自甘风险规则的适用;而若受害人为限制民事行为能力人,且能充分、正确认识活动的性质与风险,自甘风险规则亦可适用。

王磊^[10]（2019）在《侵权损害赔偿的“柔软化”研究》文中提出损害赔偿法一般由违约损害赔偿与侵权损害赔偿构成,我国以可预见性为基准对违约损害赔偿明确地采取了限制赔偿主义的立法路径,对侵权损害赔偿却选择了沉默。侵权损害赔偿的规制模式到底路在何方,未来在立法上不可避免地要做出回应,而在立法做出回答之前,理论上的深入研究殊值必要。从古代法制到近代法制的历史历程来看,侵权损害赔偿的历史是一部赔偿范围不断拓宽的发展史,直至完全赔偿原则的确定,被侵害权益的救济在侵权损害赔偿中已被推崇至“至上”的地位,此点在各国的理论论说中一直在被强调,我国尤为如此。不可否认的是,在近代社会向现代社会变迁的过程中,被害人救济将会被不断强调,其正当性与必要性均无可置疑。然而,一味以被害人为侵权损害赔偿的绝对中心,过度地忽视加害人的利益,也存在行为自由与权益保障失衡的风险,此点亦要保持警惕。在我国,相比于责任成立法研究的生机勃勃之景,责任后果法的关注却少之又少。由于侵权损害赔偿的研究较为薄弱,论及侵权损害赔偿时趋于简化地以完全赔偿原则加以说明,关于侵权损害赔偿的知识印象基本上笼罩于完全赔偿的“阴影”之下。与此相对的是,在现代社会,完全赔偿原则是否就具有先验性的正当性,此点不可不辨。实际上,完全赔偿原则的弊端颇多,几乎不适于对现代社会的应对,此点从各国侵权损害赔偿的新近发展中可以得到证实,所以我国未来不应再采纳完全赔偿主义这样的立法例。否认完全赔偿主义的立法模式之后,与完全赔偿主义相对的限制赔偿主义应属于妥当的方向,应如何在限制赔偿主义的方向下构建合理的侵权损害赔偿制度,此乃接下来的重要任务。大体而言,侵权损害赔偿制度的构建应促进侵权法基本价值目标的达致,即权益保障与行为自由的平衡,以此,侵权损害赔偿制度的构建应与调和权益保障与行为自由之冲突紧密相连,应以此为向导构建妥当的法律构成。职是之故,本文欲以完全赔偿原则之破除与损害赔偿理论之构建为主线探讨侵权损害赔偿的基本问题,在先解构与后建构的逻辑框架下以期为侵权损害赔偿制度的构建提供不同的视角。第一章主要阐述完全赔偿主义的确立以及完全赔偿原则的检讨两大主题。完全赔偿主义的确定并未一日之功,在作为现代法律“摇篮”的罗马法中,侵权损害的赔偿是一个逐渐扩张的过程。罗马法早期侵权损害的赔偿主要由《阿奎利亚法》所规定,按照这一法律文本,损害是对物本身的物理性损坏,赔偿范围也仅限于具有直接因果关系的损害,而且损害的评价还具备惩罚性质,与现代损害赔偿法的理念毫无契合。其后,罗马法后期裁判官法才开始对损害赔偿范围予以拓宽,而且在中世纪后期这一趋势也持续发展,并在18世纪才得以一般化,在此过程中惩罚要素逐渐被剔除,近代损害赔偿法逐渐形成,并最终在各国确定了完全赔偿主义的指导原理。然而,完全赔偿主义自身也存在利益衡量单一、法律适用僵化、无视制裁预防机能等方面的弊端,特别是在现代社会,该等弊端尤为明显,从而孕育了进一步扬弃的因素。第二章主要考察侵权损害赔偿在现代社会中的发展趋向,从而为侵权损害赔偿制度的建构寻求正确的方向。大陆法系国家中,德国、法国、日本乃接受完全赔偿主义的典型范例,但从其损害赔偿法的发展来看,完全赔偿主义的地位并非牢不可破。在该三个国家中,由于完全赔偿主义的僵化并不完全足以应对现实的发展,所以从各个方面均对其进行了不同程度的突破,从而实现侵权损害赔偿的“柔软化”发展,所谓完全赔偿只是理论上的愿景而已。此点在我国同样如此,现有立法论上我国并不存在完全赔偿主义的线索,反倒是具备限制赔偿主义的倾向。其次,无论是在理论上还是司法实践中完全赔偿主义均没有被完全采用,取而代之的是结论妥当性的强调。因此,限制赔偿主义取代完全赔偿主义应成为未来侵权损害赔偿发展的方向。第三章旨在探讨划定侵权损害赔偿范围的法技术手段。法技术手段的采纳需要法价值判断的证成,两者是紧密联系的整体。从法价值判断来看,侵权损害赔偿的基本问题在于调和权益保障与行为自由的冲突,我国侵权法实际上更多地以前者为目标,从而在一定程度上造成了对后者的忽视,此点应予明确。如若侵权损害赔偿旨在平衡权益保障与行为自由,那么法技术手段应为此提供必要的评价框架,本文以动态体系论为基础认为侵权损害赔偿的范围应取决于可归责性与被侵害权益重大性之间的权衡,以此妥当地调和两者之间的矛盾。作为立法论的动态体系论在实践中素有争论,而且遭受了大量的批判,但此并非无可辩驳。若形成正确认识并实施妥当的衡量,动态体系论应可以承担划定损害赔偿范围的任务。第四章旨在探讨灵活确定损害赔偿额的机制,即损害额酌减制度与损害额酌定制度。损害额酌减制度是在特定情况下赋予法官对债务人的损害赔偿义务予以减免的权限,以实现损害赔偿义务的妥当性,该制度包括生计酌减与公平酌减两大部分,前者以保障债务人基本的生存条件为目标,以实现侵权法对人性的关怀;后者以实现损害赔偿义务的实质公平为目标,防止对债务人形成不成比例的负担。损害额酌定制度则赋予法官在一定情况下酌情确定损害赔偿额的权限,原因在于特殊情况下受害人并不是总能有效证明损害赔偿的额度,或者法官基于某种原因需要考量更多的相关因素,所以制度上应保障法官具有一定的酌定权限去实现对受害人的有效救济。第五章旨在为“柔软化”的理论构成从方法论上进行必要的辩护。侵权损害赔偿制度采取“柔软化”的法技术虽然能有效导出妥当的法结论,但势必会引起对法确定性的破坏,此点乃形式合理性所导出的必然结论。然而,法律实证主义已遭到了大量的批判,其所宣称的确定性在现实中根本无法达到,无论是立法者的有限理性还是法律规则的“开放结构”,抑或是法律推理的复杂性,均导致法具有一定的不确定性,此乃价值判断所必然会导致的结果。基于此,正确的方向应该是在承认不确定性的前提下去探索如何认识法的不确定、如何去将不确定性限制在可以承受的范围内,而解决该问题的手段应诉诸于被称为“第三条道路”的法律论证理论,通过法律论证理论在结论的确定性与妥当性之间实现平衡。

二、经营者赔偿责任的动态系统论——从第三人侵权的路径展开（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、经营者赔偿责任的动态系统论——从第三人侵权的路径展开（论文提纲范文）

（1）论侵权财产损害赔偿范围的确定（论文提纲范文）

（4）保险格式条款阅读欠缺之规制路径及其选择（论文提纲范文）

（5）论法律行为交往中的沉默 ——以法律义务的基础构成为中心（论文提纲范文）

（6）格式条款规制研究（论文提纲范文）

（7）论侵权损害完全赔偿原则适用的突破 ——以酌减为主线（论文提纲范文）

（8）知识产权损害赔偿制度研究（论文提纲范文）

（9）《侵权责任法》上“受害人故意”内涵与适用探究 ——兼论规则完善（论文提纲范文）

（10）侵权损害赔偿的“柔软化”研究（论文提纲范文）

四、经营者赔偿责任的动态系统论——从第三人侵权的路径展开（论文参考文献）

• [1]论侵权财产损害赔偿范围的确定[D]. 徐恋. 吉林大学, 2021(01)
• [2]民法典高空抛物致人损害责任的解释论展开[J]. 姚辉,金骑锋. 法律适用, 2021(07)
• [3]证券投资基金托管人监督责任研究[D]. 柴晨朝. 中国政法大学, 2021
• [4]保险格式条款阅读欠缺之规制路径及其选择[D]. 钱红亮. 中南财经政法大学, 2020(07)
• [5]论法律行为交往中的沉默 ——以法律义务的基础构成为中心[D]. 叶锋. 华东政法大学, 2019(02)
• [6]格式条款规制研究[D]. 王俣璇. 山东大学, 2019(02)
• [7]论侵权损害完全赔偿原则适用的突破 ——以酌减为主线[D]. 于晓萍. 华东政法大学, 2019(02)
• [8]知识产权损害赔偿制度研究[D]. 董凡. 华南理工大学, 2019(01)
• [9]《侵权责任法》上“受害人故意”内涵与适用探究 ——兼论规则完善[D]. 张童. 华东政法大学, 2019(02)
• [10]侵权损害赔偿的“柔软化”研究[D]. 王磊. 南京大学, 2019(01)

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